De Raad van Toezicht kan in 8 stappen helderheid krijgen over de eigen rol van werkgever.
Dit raakt de juridische scheiding tussen Bestuurder en Directeur. Hoe staat dat bij jou in de statuten? Want in hoeverre is de RvT werkgever van de directeur- bestuurder?
In de cultuur sector vervult de Raad van Toezicht (RvT) een cruciale rol als werkgever van de directeur-bestuurder. Maar niet iedereen is zich bewust van de zowel juridische en governance-aspecten van de scheiding tussen bestuurder en directeur. En sinds een paar maanden krijg ik daar regelmatig vragen over.
Rolconflict?
Ik heb het vaak over de rol vastheid van de RvT, maar voor dit onderwerp vroeg ik mijn vaste notaris om raad. Welke implicaties zijn er als die directeur óók statutair bestuurder is? Of juist niet? De juridische scheidslijn tussen een statutair bestuurder (vennootschapsrechtelijk) en een titulair directeur (arbeidsrechtelijk) is dun, maar essentieel. Zeker bij conflicten, herbenoemingen of ontslag, zoals ook onlangs bleek bij het ontslag van de directeur-bestuurder van het Nederlands Filmmuseum.
“Als lid van een managementteam van een school merkte Wim van Doornik dat het soms lastig was dat de voorzitter van dat MT – zijn directeur – tevens bestuurder was.” *
Bij een tweekoppige leiding kunnen die rollen over twee personen worden verdeeld: de titulaire directeur is in dienst, en de statutaire directeur is bestuurder van de stichting. Bij de meeste culturele instellingen worden de twee rollen in één persoon gecombineerd. Dat kan een probleem opleveren bij ontslag omdat er twee verschillende rechtssystemen werkzaam zijn, tenzij het helder is omschreven in de statuten. Het begint dus met een helder statuut van de stichting.
“Mijn notaris wil geen statuut maken waarbij de directeur-bestuurder een betaalde functie is’.
We duiken er even dieper in: Er vond in 2021 een wijziging plaats waarin de stichting een arbeidsovereenkomst kan aan gaan, zonder dat de RvT-leden het bestuur vormen. Dat is de reden waarom de meeste RvT’s van stichtingen met oudere statuten nog geen werkgeversrelatie hebben met de bestuurder. Dat is in 2021 veranderd.
De rechtspositie van de stichtingsbestuurder tot 1 juli 2021
Bestuurders van stichtingen hebben een dubbele rechtsbetrekking met de stichting, namelijk een vennootschapsrechtelijke relatie als bestuurder en een arbeidsrechtelijke relatie met een arbeidsovereenkomst met de stichting.
Bij een stichting met een RvT is deze bevoegd een bestuurder te benoemen en te ontslaan. Voor de stichting gold als hoofdregel dat het vennootschapsrechtelijk ontslag niet automatisch het arbeidsrechtelijk ontslag inhield. De arbeidsovereenkomst van de stichtingsbestuurder bleef bestaan totdat het UWV een ontslagvergunning had afgegeven. De rechter kon daarna de arbeidsovereenkomst ontbinden of partijen ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst laten sluiten.
Wanneer geen ontslagvergunning werd verleend, een ontbinding door de rechter werd afgewezen en niet tot een minnelijke regeling kon worden gekomen, bleef de arbeidsovereenkomst van de bestuurder voortbestaan en was alleen het vennootschapsrechtelijk ontslag gegeven. Een problematische situatie volgens velen, herkenbaar?
Vennootschapsrechtelijke ontslaggronden
Als er geen RvT is, is het bestuur het enige orgaan van de stichting. De wet kende in dat geval een bijzondere regeling voor het ontslag van een stichtingsbestuurder. Een stichtingsbestuurder kon op verzoek van het Openbaar Ministerie of van een belanghebbende kon worden ontslagen, indien de bestuurder (i) handelde in strijd met de wet of de statuten of (ii) zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeheer. Deze ontslaggronden zijn in de jurisprudentie zeer beperkt uitgelegd. Ontslag door de rechter kon daardoor alleen plaatsvinden als redelijkerwijs geen twijfel kon bestaan over de onrechtmatigheid van het handelen of wanneer sprake is van financieel wanbeheer. De stichtingsbestuurder genoot zo een ruimere ontslagbescherming dan bestuurders van andere rechtspersonen.
Hoe is het nu? De rechtspositie van stichtingsbestuurder na 1 juli 2021
Vennootschapsrechtelijk ontslag is nu ook arbeidsrechtelijk ontslag! Met de WBTR worden de regels voor ontslag van de stichtingsbestuurder in lijn gebracht met de regels die al golden voor ontslag van bestuurders van andere rechtspersonen. Voor ontslag van bestuurders van andere rechtspersonen gold al dat het einde van de vennootschapsrechtelijke relatie ook het einde van de arbeidsovereenkomst tot gevolg had. Ditzelfde geldt met de inwerkingtreding van de WBTR nu ook voor de stichtingsbestuurder.
Vanzelfsprekend is voor het arbeidsrechtelijk ontslag van een stichtingsbestuurder wel een voldragen ontslaggrond nodig, maar dit wordt niet meer op voorhand getoetst. Is er geen sprake van een voldragen ontslaggrond, dan kan de bestuurder achteraf de rechter verzoeken om hem ten laste van de stichting een vergoeding toe te kennen. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval, waaronder naar de inkomsten die de bestuurder had verkregen wanneer geen ontslag was verleend, de mate van verwijtbaarheid van de stichting en van de bestuurder, het uitzicht op een nieuwe baan en de daarbij te verwachten inkomsten. De mogelijkheid tot herstel van de arbeidsovereenkomst komt met de invoering van de WBTR te vervallen, zodat de bestuurder de rechter niet meer kan verzoeken om de arbeidsovereenkomst te herstellen. De ruimere ontslagbescherming van de stichtingsbestuurder komt hiermee te vervallen.
Verruiming vennootschapsrechtelijke ontslaggronden
Omdat genoemde ontslaggronden** in veel gevallen niet toereikend waren om het vennootschapsrechtelijk ontslag van de stichtingsbestuurder te bewerkstelligen, zijn met inwerkingtreding van de WBTR de ontslaggronden verruimd, zodat het makkelijker wordt om een bestuurder te ontslaan. Een bestuurder kan** door de rechter kan worden ontslagen wegens (i) verwaarlozing van zijn taak, (ii) andere gewichtige redenen, (iii) omstandigheden op grond waarvan het voortduren van het bestuur-schap redelijkerwijs niet geduld kan worden of (iv) het niet of niet behoorlijk voldoen aan een bevel van de voorzieningenrechter. Een verzoek aan de rechter tot ontslag van een stichtingsbestuurder dient nog steeds te worden ingediend door het Openbaar Ministerie of een belanghebbende. De WBTR brengt daar geen verandering in. De regeling van ontslag van een stichtingsbestuurder wordt van overeenkomstige toepassing verklaard op de commissaris van een stichting in het geval er een raad van commissarissen is ingesteld.
Bestuur-verbod
Het ontslag van een bestuurder of commissaris door de rechtbank brengt van rechtswege een bestuur-verbod van vijf jaar met zich. Met de komst van de WBTR is deze regel uitgebreid. Nu geldt dat de ontslagen bestuurder in die periode van vijf jaar ook geen commissaris bij een stichting mag worden. De rechtbank kan wel een uitzondering maken indien de betreffende bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Betekenis voor de praktijk
Met inwerkingtreding van de WBTR is de bijzondere rechtspositie van de stichtingsbestuurder verdwenen. Door de verruiming van de ontslaggronden voor vennootschapsrechtelijk ontslag is het bewerkstelligen van arbeidsrechtelijk ontslag van de stichtingsbestuurder eenvoudiger geworden. Immers, anders dan voorheen, geldt dat vennootschapsrechtelijk ontslag ook direct het arbeidsrechtelijk ontslag inhoudt.
Bovendien geldt dat de rechter de arbeidsovereenkomst van de ontslagen bestuurder niet meer kan herstellen. Een en ander houdt in dat de ruimere ontslagbescherming die de stichtingsbestuurder voorheen toekwam, komt te vervallen en dat de positie van de stichtingsbestuurder voor het overgrote deel wordt gelijkgesteld met de positie van bestuurders van andere rechtsvormen.
Is een arbeidsovereenkomst mogelijk voor een directeur-bestuurder bij een stichting met een RvT?
Dat is sinds 1 juli 2021 mogelijk op voorwaarde dat het is vastgelegd in de juridische structuur en statuten van de stichting. De directeur-bestuurder kan zowel: – Statutair bestuurder zijn (benoemd in de statuten), én – Werknemer zijn (via een arbeidsovereenkomst).
Dubbele titel = dubbele juridische functie
Er is sprake van een dubbele rechtsbetrekking: vennootschapsrecht vs arbeidsrecht. Er is voor statutair directeur sprake van een dubbele rechtsbetrekking:
- Vennootschapsrechtelijk: benoemd door de Raad van Toezicht.
- Arbeidsrechtelijk: in dienst via arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst.
Bij ontslag moet aan beide kanten correct worden gehandeld. Een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit leidt niet automatisch tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst – tenzij dit expliciet is geregeld in de statuten én contracten. Indien niet dan leidt het tot ongewenste situaties.
De statuten moeten helder zijn over de rollen van bestuurder en directeur: a) deze twee functies goed scheiden en b) aangeven hoe de Raad van Toezicht haar werkgeversrol zorgvuldig kan invullen.
Wat moeten statuten regelen?
Om juridische problemen te voorkomen, moeten de statuten voldoen aan:
- Duidelijk benoemen wie bevoegd is tot benoeming en ontslag van de statutair bestuurder (meestal de RvT).
- Vastleggen of de directeur ook statutair bestuurder is – of slechts titulair (zonder vennootschapsrechtelijke status).
- Aangeven of een vennootschapsrechtelijk ontslag automatisch leidt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
- Regels bevatten over oproeping en besluitvorming bij ontslag, inclusief hoor en wederhoor.
- Bevatten een regeling voor belangenverstrengeling, zeker bij personal holdings of concernstructuren.
- De mogelijkheid bieden om andere afspraken te maken in de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld over opzegtermijnen, evaluaties of exit regelingen.
Titulair directeur? extra bescherming
Als iemand géén rechtsgeldig benoemingsbesluit heeft als statutair bestuurder, is hij/zij slechts titulair directeur. In dat geval geldt de reguliere ontslagbescherming van een werknemer. De Raad van Toezicht moet dan voldoen aan de eisen*** van een redelijke ontslaggrond.
Welke stappen moet je als RvT zetten?
Waar let je op als remuneratie commissie van de RvT bij het aantrekken van een directeur-bestuurder? En waar let je op als aanstormend directeur-bestuurder?
Aandachtspunten voor de Raad van Toezicht als werkgever:
- Zorg voor heldere rolverdeling: wie is bestuurder, wie is directeur?
- Leg afspraken vast in statuten én arbeidsovereenkomst.
- Voer hoor en wederhoor zorgvuldig uit – ook bij frictie of vertrouwensbreuk.
- Betrek de OR tijdig bij voorgenomen ontslagbesluiten.
- Voorkom verrassingen bij ziekte of conflict: timing van de ontslagvergadering is cruciaal.
Stappenplan voor statutaire helderheid en zorgvuldig werkgeverschap:
- Check de statuten: Is benoeming en ontslag van de directeur goed geregeld?
- Controleer of er een rechtsgeldig benoemingsbesluit is voor de statutair bestuurder.
- Beoordeel de arbeidsovereenkomst: Zijn er afspraken over beëindiging bij ontslag?
- Stel een reglement op voor hoor en wederhoor bij ontslagprocedures.
- Leg bevoegdheden en oproepingsformaliteiten vast in een intern bestuursreglement dat voor bestuur en directie heldere kaders vast legt.
- Voer jaarlijkse evaluaties uit van de directeur-bestuurder.
- Betrek de OR tijdig bij benoeming en ontslag****.
- Zorg voor transparantie richting stakeholders over governance en werkgeverschap.
Bij House of Culture adviseren wij graag aan de voorkant en tijdens het proces om de governance te versterken. Bel ons voor meer informatie.
Dit is het tweede deel over de rol van de Raad van Toezicht, de eerste ging in 6 stappen in het voorkomen van een escalatie na een melding.
bronnen en artikelen:
-
Artikel 2:134 BW – Benoeming en ontslag statutair bestuurder NV
-
Artikel 2:244 BW – Benoeming en ontslag statutair bestuurder BV ** Het nieuwe artikel 2:298 lid 1 BW
-
***Artikel 7:669 BW – Ontslaggronden arbeidsovereenkomst
-
****WOR Artikel 30 – Adviesrecht OR bij benoeming/ontslag bestuurder
-
HR 15 april-arresten – Jurisprudentie over dubbele rechtsbetrekking
-
Zie ook www.wijnenstael voor 10 aandachtspunten bij ontslag directeur
-
Zie ook Cultuur Notaris - kaepnotaris.nl Fotorechten: Amalie ‘Sveske’ Ourø, Green, green, - grass!